[摘要] 信托思想最早出现在罗马的遗产信托中，当时产生遗产信托主要是为了规避严格的继承制度，到了查士丁尼时期遗产信托已和遗赠发生了渐并。现代信托制度肇始于英国的用益制度，遗产信托对用益制度的发展也产生过影响。现代信托与罗马的遗产信托相比仍有共通，但更多的是理念和制度规定上的背离。罗马信托思想中灵活和经济理性的因素仍然值得我国的信托立法借鉴。
[关键词] 信托 罗马法 遗产信托
一、罗马法中的遗产信托
1、 遗产信托的兴起
Vittorio Scialoja在其关于罗马法的著作《ANONIMA ROMANA EDITORIALE》中认为，在死因继承中，除了遗产继承和遗产占有之外，还可找到转移财产的其他各种形式，甚至包括给予特别的人以特别权利的形式。这些特别形式在古典法时期的主要表现之一就是遗产信托。
在古罗马，某些类型的人既不能成为继承人，也不能成为受遗赠人，比如异邦的近亲属、尤尼亚拉丁人、类似法人或订立遗嘱时尚未出生的“不确定的人”。而没有结婚的成年人（coelibes）和没有子女的已婚者（orbi）也只被允许获得所给数额的一半。在罗马共和国终结前的一段时间中，为了规避这样的法律限制，逐步形成一种做法：遗嘱人从有资格的主体中指定一个继承人或受遗赠人，并要求在其死后继承人或受遗赠人将其所接受财产的全部或一部分转移给遗嘱人所定下的受益人。但是，这样的要求并不具备法律上的约束力，仅仅取决于当事人之间的忠诚和信用。[1-p283]另一方面，市民法对于遗嘱有效要件的规定十分严格，语言的公式化、手续的程式化限制了遗嘱人意愿的实现，所以民间依托受托人的诚信来实现遗嘱人意愿的遗产信托行为更加普及。[2-p263]
在奥古斯都皇帝之前，法律没有介入信托的行为。奥古斯都则开始要求执政官在某些情况下对涉及信托行为的诉讼给予行政干预，以确保遗产信托的效力。“常常由于对某些人的照顾，或者由于提出要求据说是为了皇帝的安全，或者由于某些人的背信弃义情节十分恶劣，于是奥古斯都皇帝命令执政官进行干预，行使他们的权力。由于这些执政官的干预显得公正而深得民心，所以，逐渐变成了执政官经常管辖的事情。遗产信托逐渐为人们所乐于采用，以至于后来设置了专门的裁判官，专司遗产信托事宜，他们被称之为‘遗产信托裁判官’”。[3-p115]至此，原先仅停留在诚信层面的信托行为在法律上也得到了一定程度的保护。
2、 遗产信托的特点：与遗赠的对比
查士丁尼这样解释遗产信托：“当某人欲以遗产或者遗赠物给他所不能直接遗给的人时，
他便通过信托那些能够依遗嘱获得遗产的人来实现之。之所以将其称为遗产信托，是因为他不能以法律去制约任何人，而只能依靠他所委托的人的诚信来进行制约。” [3-p115]从这个分析看，当时的遗产信托与遗赠相比有几个不同的特点：
1）意思表示的形式自由。遗产信托不要求必然采用遗嘱或者遗嘱附书的形式，“通过一封信函（epistola）、或者一纸文书（libello），或者非书面形式（sinescriptura），甚至是一个在证人面前的点头（nutu），遗产信托都可以成立，对此没有人存有疑问。”[4-p589]遗产信托中常用的词汇是“我请求”、“我要求”、“我希望”、“我委托”，也可以用其他表达，这些词句可以连用也可以单独使用。与遗赠郑重其事而又程式化的意思表示方式，信托的设立方式无疑要自由很多。
2）接受财产利益的主体的资格不严格。遗产信托的受益人可以是不具有继承能力（testamenti factio passiva）的人，被禁止设立为继承人的妇女、拉丁人、不满三十岁的奴隶、异邦人、独身者、不确定者也可以通过遗产信托继承财产。[5-p402]还有学者认为，罗马法中遗产信托的受益人不仅是自然人，也可以是团体，如寺庙、基金会（fondazione）。
3）遗产信托发生债的关系。遗赠或给予受遗赠人物权，或给予受遗赠人债权；而遗产信托则只发生债的关系。并且基于这种债的关系，信托的受益人对于履行延迟的受托人得请求延迟利息，而受遗赠人一般无此权利。[6-p622]
4）司法保护的方式独特。遗赠适用的是市民法上的原则，而遗产信托的核心原则是诚信。有关遗赠的诉讼，按照普通诉讼程序进行审理；遗产信托起初只对受托人产生道义上的义务，而没有法律上的拘束力，有关义务不是根据“法锁”，而是根据被请求人的良心得到遵守。即便奥古斯都皇帝在一定程度从法律上认可了信托制度，遗产信托依然保持在程式诉讼制度和城市裁判官的司法管辖范围之外，它在非常审判（extraordinaria cognitio）中由专门制定的遗产信托裁判官（Paretor fideicommissarius）加以强制执行。[1-p284]
5）遗产信托的范围广泛。古罗马的遗赠分为直接遗赠和间接遗赠，间接遗赠并不转移物的所有权，但使受遗赠人获得对继承人的债权，前者可以据此对后者提起对人之诉要求他以法定形式转让所有权。间接遗赠可以包括任何的标的物，包括不属于死者所有但归继承人或第三人所有的物。[7-p497]遗产信托的范围不仅涵盖了间接遗赠，更在一个重要方面超出了间接遗赠：可以通过遗产信托购买和解放属于第三人的奴隶。[1-p284]
3、 遗产信托与遗赠的渐并
遗赠和遗产信托两种制度虽然在一些方面存在各自不同的特点，但是古罗马的法学家们
也发现了两者诸多的共同取向：从设立目的看，两者都是依遗嘱人自己的意愿，提供其处分财产的途径；从主体看，都必须设立合法的继承人；从继承人的作用看，都须依照遗嘱人意愿将财产交付给第三人；从意思表示的方式看，遗嘱的程式语言也被不断简化，向遗产信托的自由方式趋同；从财产受益人的地位看，信托中受益人的主体地位从原先的虚拟买受人逐渐发展得类同于继承人；从对继承人利益的保护看，对遗赠适用的“法尔其第法四分之一”规则也被延伸到了信托中。[2-p263]
罗马帝国时期，查士丁尼之前的皇帝已经开始用谕令逐渐将遗赠的语言公式废除，公元339年君士坦丁堡的谕令确认了遗赠可以与遗产信托一样用自由的意思表示形式，公元439年狄奥多西二世和瓦伦定尼安三式的谕令确认了希腊语立遗嘱的资格，进而彻底消除了遗赠和遗产信托在语言形式上的区别。
其后的查士丁尼经过两个阶段的改革完成了遗产信托和遗赠的渐并：公元529年融合了遗赠的形式，公元531年将遗赠和遗产信托归并到了同一个规范中。至此，无论遗嘱人采取何种用语进行遗赠都具有了遗赠的性质，并且一切的遗赠和遗产信托完全等同了起来，遗赠的短处由遗产信托来补充，遗赠的长处也推广适用于遗产信托，两者丝毫不加区分。[3-p102]乌尔比安提出的理论终于在查士丁尼时期得以实现：在所有的方面，遗赠和遗产信托都处于同等的地位。
4、 对于遗产信托的简评
遗产信托制度由于发生了与遗赠的渐并，使其失去了一些独有的特点，但是表面生命力
的有限不能抹杀它对于当时社会经济生活的突出影响力。遗产信托最重要的作用不在于为单个物的遗赠提供了一种更为灵活的替代手段，而在于实现遗产继承（或者部分遗产）的转移。这种转移可以是立即的，可以在一段时间之后，也可以在一定的条件成就时；而信托财产的受益人可能被要求承担遗产信托的义务，并且未出生的人也能够成为受益人，这样罗马人就实现了一个早期人类社会共同的夙愿:将自己的财产“拴住”。遗嘱人的财产在脱离第一个接受人之后继续受到控制，甚至永远受到控制。比如一个罗马人把他的儿子设立为继承人，以遗产信托的方式要求该儿子一直保留这块土地并在该儿子死后将这块土地传给儿子自己的长子，后者也被要求将土地传给其儿子，类此递推，遗嘱人实际上就一直将这块土地“拴”在了自己的家族里。
确保自己的财产在死后继续用于某一用途是人的自然愿望，但是“永远如是”的企图却会对继承人和社会产生消极影响，这将大大限制资本的冒险使用。[1-p284]哈德良皇帝曾经将“不确定的人”排除在信托范围之外，禁止遗嘱人向家庭以外转让财产，家庭内部转让财产也仅限于遗嘱人死亡时在世的人和最近一代尚未出生的人。但查士丁尼恢复了“不确定的人”作为受益人的地位，其结果是又出现了不受限制的永恒权利。
为了减少这样的情况，查士丁尼在新律中限制拴住财产的时间不得超出4代。这仍是一个相当长的时限，但是这项规定在大多数起源于罗马法的制度中一直保留到了现代。“遗产信托替换”（sostituzione fedecommissaria）的做法在法国就十分盛行，到1560年才被减为2代，直到法国大革命时改良主义者才完全禁止这种替换。遗产信托替换的做法可以看作是对于财产争取永恒权利的尝试的延续，《法国民法典》明确禁止了这种替换，几乎所有参照《法国民法典》制定的法典都含有这样的禁条。而现代德国的立法则用了另一种方法来限制永恒权利：允许指定随后的继承人，但如果这种指定在遗嘱人死后30年内没有发生效力则归于无效。
二、现代信托制度的由来
1、 “遗产信托”是信托吗?
信托的基本特征是以信任关系为前提、主体具有多元性、财产有独立性、权利和利益两极化[8]。但是就现代信托而言，信任关系和主体的多元性等已经在某种程度上不再重要或必要。委托人设立信托虽然是出于对受托人的信任，但这种信任并非是委托人设立信托最大的驱动力所在，而是对信托制度本身的信任，一些立法上的信托定义已经不再强调信任这个因素。主体多元性方面，信托三方当事人的法律关系也并非绝对，在一些信托中根本不存在受益人（如目的信托），而在一些信托中也不存在委托人（如推定信托）。而信托财产的独立性虽然是信托制度的精髓，是受益人利益的根本性保障，但也并非是信托所独有的情况。用以上三个特征来理解信托是有益的，但并不能将他们用来作为评断一种行为或者制度是否信托的实质性指标。然而，不管是英美法上的“普通法所有权”和“衡平法所有权”的分离，还是大陆法上的“名义上的所有权”和“实质上的所有权”，都旨在说明信托的一个最基本特质：受托人所接受的财产仅仅是为他人利益而存在。[9]这一点任何信托法学者都无法否认。因此，我们以此为标准来考量罗马遗产信托是否信托。
遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物委托其继承人（受托人），在他死后转移于指定的第三人（受益人）[6-p618]。继承人在法律上继受遗嘱人的人格，为遗产的所有人，同时他又具有中介人的地位，必须按照遗嘱人的意愿将财产转移给遗嘱人指定的第三人，早期的遗产交付采用的是要式买卖，受托人以虚拟的价金将遗产卖给受益人。后来要式买卖的交付方式被摒弃，只要受托人与受益人双方同意，遗产即可交付。但是受托人的交付义务始终是其首要义务。[2-p260] 从市民法的角度上看，受益的第三人是遗产信托的承受者，但并不是实质意义上的继承人，因为市民法上的继承人不仅继承财产而且包括人格，而遗产信托的第三人仅继承财产不继承人格。因此，第三人才是继承人手中所持有财产的实际“所有者”。二者在遗产上的结合关系与“为他人利益而持有（财产）”的财产权益分离的信托特质是相符合的。以这个标准判断，“遗产信托”当属信托，遗嘱人相当于委托人，继承人相当于受托人，而第三人为受益人。
2、现代信托制度的肇始——英国1536年《用益法》
罗马的遗产信托是最初为解决遗赠的严格性而产生，但它所体现出来的思想内核却是信托，而不是遗赠。罗马法中已经存在信托，然而罗马法上的信托始终是与遗产转移纠葛在一起的，仅仅是用来满足遗嘱人于死后将其遗产用于一定目的一种设计，在遗嘱之外的领域尚无信托制度。这种信托内嵌于遗嘱之中的状况使其缺乏形成一套独立的系统性规则的必要，也没有法学家和裁判官对信托进行单独地研究和探讨，因此信托未被系统化、独立化、体系化。[9]可见，在罗马法的制度中只是隐约折射出了信托的思想。
真正确立现代信托制度的是英国1536年的《用益法》。亨利八世所颁布的这部法令的主要内容是：（1）承认用益权合乎普通法,现在产生的用益与以前的用益在本法制定以后各方
面都视为一样。将衡平法上的用益权转化为普通法上的地产权；（2）规定关于人们为用益占有世袭财产,而别人对这些世袭财产拥有征收租金的权利,这些人可以收取租金的情况；（3）规定了有关亡夫遗产的情况,通过法定寡妇所得产,禁止亡夫遗产；（4）开始在普通法中保护受益人的权利,这种保护是通过对受托人的诉讼达到的；（5）保证国王的封建附属权利,特别是监护权；（6）取消遗赠的权利。[10]1536年的《用益法》把与土地利益相联系的用益权引入了普通法，使得大法官可以自由地运用用益的概念，直接建构了英国用益制度的起点。而现代信托制度恰恰是从英国用益制度（use）中发展而来的，这点无论大陆法系还是普通法系争议并不大。[11-p3]
那么罗马法的遗产信托和用益制度形成有何关联呢？用益制度的产生本身有其社会背景：英国中世纪的封建赋税沉重，玫瑰战争中因战败而征收大量土地，在家庭方面又规定了严格的长子继承制，许多法律也规定必须坚持向教会作捐赠，[10]逐渐就形成了一种以规避普通法规定为目的的做法，土地所有者将土地转移给另一个人所有，而土地上的收益却归第三人所有，这就是用益制度的雏形。起初这样的用益因为是规避普通法的产物而并不受到普通法的保护，但随后在对普通法缺陷的矫正中，衡平法得以产生并形成了与普通法分庭抗礼的双轨制，用了保护用益权人的利益，双重所有权的观念才开始出现。[12]应当说，英国形成的用益制度更多的是和16世纪的社会环境有关，但是罗马法的遗产信托对于英国用益制度的发展还是施加了一定的作用。罗马法不仅在大陆法系国家产生了深刻的影响，而且对普通法系中法的分类、概念、术语、衡平法、商法、以及某些私法理论原则等也产生了不同程度的影响，[13-p42]英国则重在消化吸收罗马法的立法思想和基本原则，英国教会法、衡平法中的某些内容就出自罗马法，以及英国普通法中关于契约自由原则、信托原则、遗嘱制度和法人制度等皆援用罗马法。[14-p55]在构建用益制度并逐步形成信托法律制度的过程中，罗马的遗产信托是不可能被英国的学者和法官所忽视的。另一方面，用益和信托时衡平法发展的结果，而英国早期衡平法院的法官多是精通罗马法的僧侣，常采用罗马法的一些原理来审案，罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定又远多于寺院法，因此，罗马法便常为下一代法官所借重。在他们的审判意见中，我们常常发现列入了从《民法大全》中采摘的整段原文，其中的名词不加变动，虽然他们的来源是从来没有注明的。[15-p26]因此，衡平法衍生出的用益及后来的信托是断然不会和罗马遗产信托中的信托思想没有关联的。
3、遗产信托和现代信托的比较：共通与背离
尽管现代信托制度并不是直接脱胎于罗马的遗产信托，可是两者在思想理念上有不少的
共通联系：首先，两者本质相近，即以信任为基础，为他人利益将财产移转给另一人或数人；其次，两者都发生了规避法律的信托行为，罗马法的遗产信托是为了规避市民法对继承的严格限制而信托，早期英国信托法是为了规避普通法对土地转让的限制而信托；另外，两者都形成发展于独立又独特的司法实践，在罗马，信托存在于涉及外邦人的万民法，在英国，信托是依靠独立于普通法之外的衡平法发展；最后，两者存在着共同的准则，如对于委托人、受托人、受益人地位和资格的要求以及信托合法性的要求等等。[16]
前文已经论述过，罗马遗产信托确实符合信托的根本特征，但是罗马遗产信托与现代的信托之间依然存在着很多背离之处：
论功能，罗马遗产信托主要用来实现财产转移，现代信托则重在实现财物的管理和增值。遗嘱人交给受托人遗产的目的并不在于让受托人去管理信托财产，而在于凭借受托人的特殊身份将遗产转移到遗嘱人需要给予的某些人身上。尽管受托人也有收受债权，清偿债务的义务，但受托人的交付义务始终是其首要义务[2-p260]，这种信托的功能主要体现在财产转移上。而受托人将遗产转移之前的管理只是消极的，不被看作是处分行为，仅仅是基于转移目的的一种保存行为。在现代社会中，单纯的财产转移功能的信托制度已经失去了魅力，将财物信托给他人，更多的是基于诸如财产管理功能、保全功能、增值功能、公益功能和导管功能等方面的目的[11-p32~35]。在多样化的信托功能中，主导性的功能又是信托的管理功能和增值功能，和罗马时期的财产转移功能已经大不相同了。
论设立信托的自由程度，罗马遗产信托不太注重委托人和受托人的主观意愿，而现代信托基本上是几乎完全基于双方意思自治的。罗马遗产信托为了保护受托人利益，限制了委托人的自由，即使委托人不愿意给予受托人一定好处，法律也允许受托人留置所受托遗产的四分之一作为自己的报酬；而对于受托人，如果不愿意接受继承（即信托），裁判官可以强迫他接受，这点上也限制了受托人的意思自由。[7-p517]可见罗马遗产信托的规则中，自由原则受到了相当程度的规制。现代信托法则是私法性质的规范，除了个别的强制性规定外，任意性规范是主要的形态，委托人是否愿意设立信托、是否给予受托人报酬，受托人是否接受信托等方面都有相当的自由度。
论立法的保护倾向，罗马遗产信托更多地站在了受托人（即继承人）的立场，而现代信念托法则是受益人本位主义。罗马的立法为了鼓励信托，规定受托人可以从接受的遗产中扣除四分之一的数额，甚至在死者未遵守有关四分之一的限度时，受信托人还有权留置四分之一的遗产，这部分遗产实际上具有报酬之作用。罗马遗产信托也没有为受托人设置现代信托法中的分别管理义务、亲自管理义务以及忠实义务等规则，它强调的注意义务仅仅要求受托人采用“对自己物所采用的勤勉注意”即可[7-p517]，同现代信托法相比，义务标准显然较低。反过来，受益人对遗产仅仅是一种债权，而不像现代信托法那样具有债权和物权的双重效力，对受益人的保护势必不如现代信托法有力。反观现代信托法，认为信托本身是基于高度的信任关系而产生的，受托人职位是具有无比人格感和道德感的，在受托人是否收取报酬的问题上，除了明确约定或者营业信托以外，受托人是不得收取报酬的。对于受托人，也设置了独特的严格义务体系，而且这些义务的标准都是较高的。为了保护受益人在信托中的利益，受托人一般实行严格责任，只要受托人客观上有违反信托本旨的行为即承担责任，并不考虑受托人的主观过错。大陆法系的信托法更是出于有效保护受益人利益的目的，将受益人的权利看成是债权和物权的结合。[17-p227~231]两相比较，不难发现罗马遗产信托与现代信托立法所保护的主体倾向是大相径庭的。
两者的比较中还有一个问题值得一提：关于受托人的地位。罗马遗产信托中，受托人的地位是复杂的：一方面，当遗产信托要求立即转让财产时，遗产信托受托人只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益[1-p285]。根据具体的情形，受托人可能处于中介人的地位，也可能相当于受益人之地位。在现代信托法中，受托人是信托财产的形式所有者（大陆法）或者普通法上的所有者（英美法），尽管他对信托财产只是“形式”所有，但他不是使得财产发生纯粹转移的中介人，而是使信托财产发生增值的管理人。现代信托的受托人有时也收取报酬，但就信托财产本身来讲，他不享有任何利益，他获得的报酬，仅仅是对其管理行为的补偿，所以他也不是信托财产的受益人。[9]所以，现代信托法中的受托人就其角色而言，与罗马遗产信托的受托人是不同的。
三、罗马遗产信托的“余热”：兼谈我国信托立法的借鉴
可以认为信托制度最早的雏形是罗马的遗产信托，然而从英国的《用益法》发展到今天的现代信托，很多制度规定甚至是理念设计都和遗产信托大不相同了。罗马时期的信托只是一种刚发端的思想，而且和遗赠制度紧紧地联系在一起。对于现代信托，客观地说，遗产信托的影响是有限的，但是它的“余热”，我们依然可以感受到。
1、返璞归真：恢复信托灵活的本性
罗马法中遗产信托所蕴涵的理念和规则是非常灵活的，这种灵活性体现在多方面：设立信托的目的很灵活，遗产信托不仅可以用来转让遗产，而且还可以用来解放奴隶[18-p180]；设立信托的形式很灵活，通过一封信函、或者一纸文书，或者非书面形式，甚至是一个在证人面前的点头，遗产信托都可以成立[4-p589]；信托的标的很灵活，不仅可以包括物质利益
